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   [基本情况]

  一例,田某,中共党员,某国有石油装备制造公司经理。2016年5月,田为侵吞公款,虚开石油配件原材料发票45万元(非增值税发票),单位将其报销后,将该款项非法占有。

  案例二张,中共党员,某国有公司生产部主任。李,中共党员,现任本公司经理。2016年3月,李某要求张某开具电力安装发票,张某同意。张某伪造某电力安装公司45万元普通发票,并在发票上伪造该公司印章。李使用该发票在单位报销45万元,并非法占为己有。对张伪造发票并加盖私章的行为不知情(李另案处理)。

   [治疗建议]

  在第一起案件中,田利用职务之便,虚开发票,以诈骗手段非法占有公款。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第一条,虚开发票“一百张以上或者票面总值四十万元以上的,应予立案追诉”。田涉嫌虚开发票和贪污。这个虚开发票和贪污有关,根据牵连关系认定原则,对他从重处罚。也就是以贪污来判定。依据《纪律处分条例》第二十七条和《监察法》第四十五条的规定,对田追究党纪、政纪责任,对田涉嫌贪污犯罪问题移送人民检察院依法审查起诉。

  在第二起案件中,张涉嫌伪造印章和发票。张私刻公司印章的行为与伪造发票的行为是吸收关系,按照伪造发票的行为认定。依据《纪律处分条例》第二十七条、《监察法》第四十五条的规定,对张追究党纪政纪责任。另外,因张某涉嫌伪造发票罪属于公安机关管辖,张某涉嫌犯罪应移送公安机关依法处理。

   [评论]

  纪委审查的调查人员对上述两起案件的定性没有异议,但对牵连犯和吸收犯的相关要件和判断原则容易产生误解。笔者对此分析如下:

   (一)牵连犯分析

  牵连犯是指以实施某种犯罪为目的,其行为或结果行为侵犯了其他犯罪的犯罪形态。如田虚开发票侵吞公款(目的行为),分别触犯虚开发票罪和侵占罪,是典型的牵连犯。

   1.牵连犯的构成要件

   (1)牵连犯是为了实施犯罪而实施的。该行为的实施属于牵连犯。牵连犯是实施某种犯罪,其行为或结果行为构成另一个独立的犯罪,属于牵连犯的其他犯罪。本罪定罪是犯罪,本罪附加其他罪。

   (2)牵连犯必须有两个以上的行为。牵连犯的几种行为有两种情况:一是目的行为和行为(手段行为)。第二,原因行为和结果行为。就本罪而言,目的行为和原因行为。对应于行为时,称为目的行为,对应于结果行为时,称为原因行为。这里的行为不是;结果,不是结果。行为是指以本罪为目的而实施的行为。比如,为了贪污公款、虚开发票,挪用公款是目的行为;虚开发票是行为。结果是指本罪实施后实施的行为。

   (3)牵连犯的几种行为之间存在牵连关系。如何确定是否有牵连关系?笔者认为,本罪与行为或结果行为之间的牵连关系应从主客观两方面考虑。行为人主观上有默示的意思,并且有行为、手段本应

  但需要注意的是,刑法分则对某些特定犯罪中牵连犯的处罚作出了特别规定。有一重罪处罚、一重罪从重处罚、数罪并罚的规定。刑法分则对牵连犯的处罚作出特别规定的,依照刑法分则的有关规定执行。刑法分则规定数罪并罚的,应当依照规定实行数罪并罚。

   (2)吸收犯的分析

  吸收是指数罪,一罪吸收其他罪,只成立一个吸收罪。如案例2中,张某伪造印章、发票,前者的犯罪行为被后者吸收。

   1、吸收犯的构成要件

   (1)吸收犯必须有数个犯罪行为。如果有数不清的行为,就不存在吸收犯。犯几个行为必须都是犯罪行为,每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。如果几个行为中有一个是犯罪,其他都是违法的,就不构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为,这是吸收犯与想象竞合犯的重要区别。想象竞合犯是一个行为犯,吸收犯是数个行为犯。

   (2)吸收犯的几种行为之间存在吸收关系。吸收是指一种行为容纳其他行为,只有一种行为构成犯罪。其他行为构成的犯罪失去存在的意义,不再定罪。之所以有吸收,是因为这些犯罪行为之间存在着密切的联系。前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的必然阶段,后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的必然结果,或者在此过程中有其他密切关系。

  在刑法理论中,有三种吸收关系:一是重视行为,忽视行为。行为的严重程度是根据行为的性质来区分的。二是实施行为吸收的预备行为。预备行为是实施行为的第一阶段,很多犯罪都是准备好了再转入实施行为。预备行为被实行行为吸收,按照实行行为构成的犯罪定罪。第三,主行为吸收从属行为。主行为吸收从行为,是指共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用。如果把共犯分为共同正犯、教唆犯、从犯(从犯),如果

  先教唆或帮助他人犯罪,随后又参与共同实行犯罪,其教唆行为或帮助行为,应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪,随后又帮助他人犯罪,其帮助行为应为教唆行为所吸收。

  2、吸收犯的处断原则

  对吸收犯,依照吸收行为所构成的犯罪处断,不实行数罪并罚。

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